Una de las discusiones que permite deslindar
el fin del positivismo jurídico y el advenimiento del neo constitucionalismo en
tanto y cuanto teoría jurídica dominante de la actualidad, es la referente a si
los jueces crean derecho al decidir. Bajo el Estado Legislador y positivista,
el juez fue llamado boca de la ley, esto es que estaba solo para aplicar a pie
juntilla la ley pura y simplemente, pues siendo como era la ley la reina de las
fuentes del derecho, estaba vedado a los magistrados apartarse de sus dictados.
Claro, en la familia jurídica anglosajona, sin renegar de la primacía de la
ley, se observó que el juez podía dejar de lado la ley, siempre que invocare la
equidad y el principio de razonabilidad. La discusión se centraba en el hecho
de que se entendía que solo la ley era fuente del derecho, que los jueces no
podían crear normas de carácter general. Es decir, se tenía una visión cerrada
sobre la misión de la administración de justicia.
En cambio, con el
advenimiento del neo constitucionalismo, ha ocurrido exactamente lo contrario,
existe ahora una visión abierta sobre las fuentes del derecho, esto es, se
entiende que los contratos, la costumbre o creación espontanea del derecho, los
usos, la moral, los valores, los principios, los tratados internacionales, etc.,
constituyen fuentes inagotables del derecho que los jueces pueden acoger
conjunta o parcialmente en sus decisiones constituyendo éstas, a la vez, normas
jurídicas vinculantes, es decir decisiones judiciales que constituyen una fuente
razonable del derecho.
Pronto se exigió, bajo la visión abierta de
la teoría del derecho, que para que una norma consuetudinaria sea a la vez una
norma jurídica, ella debe formar parte
de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos
primarios del sistema (este es el caso del TCD). Así, constituyen formas
espontáneas que dan origen a normas jurídicas la jurisprudencia o los
precedentes judiciales. Cuando la jurisprudencia es producto de la decisión de
un tribunal que por su jerarquía es superior a los demás órganos de su clase,
se dice que la decisión no solo es definitiva sino que crea derecho. Es lo que ocurre,
por ejemplo, con la discutida sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional
Dominicano (TCD). Este órgano tiene la jerarquía necesaria y suficiente para
dictar normas que son de carácter vinculante para todos los poderes públicos,
por tanto, poner en dudas, cuestionar su legitimidad, equivale a ponerse fuera
del ámbito del derecho y de la sana administración de justicia. Usted puede
afirmar que está en desacuerdo con ella, si está fuera del alcance del artículo
78 del Código Penal Dominicano. Apelar a preceptos sobre derechos humanos en el
presente contexto no ayuda en nada al sistema jurídico dominicano a entender el
carácter móvil de los principios constitucionales de que hablan los tratadistas
actuales, pues el carácter móvil de los principios constitucionales sobre todo
cuando derechos humanos fundamentales entran en colisión como el derecho de los
pueblos a existir, a resistir amenazas, a defenderse, etc. , no estamos en
contra de los denominados bajaderos jurídicos, pero toda búsqueda de desconocimiento
de dicha decisión definitiva con miras a burlarla, constituye un daño
irreparable al débil tejido jurídico de la República Dominicana. Tampoco
estamos con ello defendiendo al Estado Dominicano, estamos defendiendo a la
DOMINICANIDAD que es un concepto superior al estado mismo y que ha de
prevalecer sobre cualquier otro derecho y es este el que siempre está amenazado
desde dentro y desde fuera, por quienes Juan Pablo Duarte llamó los enemigos de
la patria.
Los criterios de razonabilidad y de equidad que
contiene la dicha sentencia 168-13 son imbatibles pues los hechos han
demostrado -en el pasado y continúan demostrándose en el presente-, que existe
una conspiración contra la existencia del Estado Dominicano, esto es, desde la
fundación del mismo, han existido amenazas solapadas y abiertas que buscar
abortar la organización de la nación dominicana en Estado organizado. El
Tratado de Basilea de 1795, marca el inicio de esta embestida, pues sucede que
hacía 1605, era obvio que los pobladores de la isla española constituían una
nación que carecía de estado organizado por ser una colonia española. Desde ya
la incursión de piratas de toda laya la amenazaban. Así, el tratado de Basilea
no fue más que la forma jurídica que adquirieron esas amenazas. El hecho de que
Toussaint Louverture, ese Napoleón Negro, de que habla el profesor Juan Bosch,
se viera obligado a luchar al lado se España contra los ingleses a fin de
expulsarlos de la isla, particularmente de la isla de Gonaïves frente a Puerto
de la Paz hoy Puerto Príncipe, así lo prueba. Luego, la guerra de emancipación
y de liberación que llevó a cabo es válida para su pueblo pero no lo fue así
para el pueblo dominicano. Al grado de que quienes finiquitan las consecuencias
del Tratado de Basilea ya citado no son los descendientes de Toussaint, quienes
expulsan en 1809 a los franceses son los dominicos-españoles de entonces;
luego, las trapisondas que empleó Boyer para engañar a Núñez de Cáceres para
alimentar en éste “respaldo” a sus ideas independentistas (las cuales no eran
más que una expresión de su tiempo, pues en toda América Latina se luchaba
contra el entonces llamado León de Castilla, esto es, contra el Imperio Español,
lo cual significa que eran verdaderas y muy válidas), por tanto, eran legitimas
y ajustadas al momento histórico que se vivía, el error fue creer que la ayuda
haitiana era sincera, (es ahí donde nace la desconfianza dominicana hacía
Haití), pero cuando tropas haitianas en dos flancos: el Sur y el Norte de la
isla, invadieron el recién creado Estado fundado por Núñez de Cáceres, primer
padre de la patria, quedaron claras las reales motivaciones de Boyer, pues por
22 años estuvieron ocupando el territorio de una nación que ya en 1605, daba
muestras de vitalidad existencial. Pero luego de esos 22 largos años de
oprobios en los cuales se ocuparon territorios que conforme al Tratado de
Aranjuez pertenecen a la República Dominicana y que no han sido a la fecha,
devueltos, continuaron con una agresión armada que se prolongó por 10 años más,
durante los cuales extendieron la ocupación de territorio dominicano, aun no
devueltos. De manera que la pretensión de que la isla es haitiana y no
dominicana, es una conducta visceral en el Estado Haitiano que luego del
Tratado de 1874, pasó a ser vedada ocupación pacífica. Ningún dialogo aún ante
el Papa, en Roma, ninguna conversación o acuerdo diplomático, ha podido poner fin
a las agresiones del Estado Haitiano contra el Dominicano. Así cuando se
sataniza la conducta de Trujillo en el 1936, debe satanizarse también las de
Toussaint en 1801, las de Dessalines y Christopher, en 1805, las de Boyer por
22 años, etc. De modo que la sentencia 168-13, tiene por base la equidad y
sanos razonamientos que buscan, por vía legal, regularizar una situación ya
centenaria. Además, la misma no es original, toda vez que ya antes en 2005, la
Suprema Corte de Justicia Dominicana, se había pronunciado en igual sentido, lo
que existe es continuidad jurisprudencial ante una situación intolerable para
una nación con Estado jurídicamente
organizado. DLH-31-12-2013